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Solution alternative, variante et option

Le 23 novembre 2015
La construction prétorienne de la notion de solution alternative dans la procédure de passation des marchés publics.

Par Clémence LAPUELLE, cabinet Juriadis Grand Sud, Toulouse.

Dans un arrêt du 21 octobre 2015, le Conseil d’Etat a jugé qu’une solution alternative peut n’être assimilée ni à une option, ni à une variante.

En premier lieu, il est important de rappeler la notion de « variante » :

« Considérant, d'une part, qu'aux termes du II de l'article 50 du code des marchés publics : Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté (...) ; que pour l'application de ces dispositions, des variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ; que le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble ayant souverainement interprété les stipulations de l'article 2.4 du règlement de la consultation comme imposant aux candidats de compléter le cahier des clauses techniques particulières en proposant une rédaction complète des chapitres A 4 , description du procédé de déclenchement proposé par le candidat, ainsi que de ses ouvrages constitutifs et de leurs caractéristiques de fonctionnement , B 6 , provenance et qualité des matériels et matériaux constituant le dispositif de déclenchement et C 7 , installation et mise au point des dispositifs de déclenchement , il a en conséquence inexactement qualifié de variantes ces précisions que devaient apporter les candidats sur les moyens techniques mis en œuvre pour exécuter le marché ; » (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 5 janvier 2011, 343206)

En l’espèce, une communauté urbaine a lancé un marché portant sur la réalisation d’enquêtes de déplacements préalables aux projets d’investissement liés à l’éco-mobilité.

La spécificité de ce marché résidait dans le fait que les deux solutions visées par les documents de la consultation étaient obligatoires. Les candidats étaient donc liés par cette demande du pouvoir adjudicateur, leur offre ne pouvant être valide si elle n'incluait pas les deux types de support. De plus, elles ne concernaient pas des prestations supplémentaires mais bien l'offre principale.

Une des société évincées a choisi de saisir le juge des référés du tribunal administratif de Dijon en vue d’annuler la procédure de passation du marché et a demandé à la communauté urbaine de lui fournir le rapport d’analyse des offres.

Le 11 juin 2015, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon a décidé d’annulé la procédure de passation du marché.

Le 21 octobre 2015, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du 11 juin 2015 annulant la passation du marché au motif que :

« Considérant que si la SA Test soutient que les règles de la consultation ont été méconnues, dès lors qu'a été retenue la " solution 2 " de saisie des données sur support numérique alors qu'étaient exclues les variantes et les options, il résulte de ce qui a été dit plus haut que cette proposition, demandée obligatoirement au candidat, devait être regardée comme une solution alternative à la saisie sur support papier et ne pouvait être assimilée ni à une option, ni à une variante ; »

A contrario du juge du référé, la haute juridiction administrative juge que "la communauté urbaine avait bien porté à la connaissance des candidats le fait que les deux solutions feraient l'objet d'une appréciation séparée, selon les mêmes critères, et que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de sélectionner uniquement l'une de ces deux solutions".

La solution alternative se rapproche donc de l'option en ce qu'elle doit être définie par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil d'Etat a ainsi dégagé un outil original, attendons de voir sa portée.

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