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Ordonnance du 23 juillet 2015 et marchés publics

Le 24 juillet 2015
Une nouvelle ordonnance relative aux marchés publics vient d'être adoptée et publiée. Elle vise notamment à faciliter l'accès des PME aux marchés publics et à unifier les montages contractuels.

L'ordonnance du 23 juillet 2015 transpose en droit français deux directives européennes du 26 février 2014 relatives aux marchés publics dites "secteurs classiques" et "secteurs spéciaux".

Son adoption vise à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics et à promouvoir l’emploi via l'utilisation des marchés publics.

Elle établit également un cadre juridique sécurisé pour le recours aux partenariats public-privé (PPP), à la lumière des années de pratique depuis l'ordonnance du 17 juin 2004. 

Pour rappel, le contrat de partenariat tel que défini à l'article premier de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 est :

"un contrat administratif par lequel l'Etat ou un  établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une   période déterminée en  fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de  financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la  transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion  d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public,  ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute  participation au capital".

En ce qui concerne les collectivités territoriales, le contrat de partenariat a été codifié à l'article L. 1414-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) avec quelques ajustements correspondants.

Dans une tentative de simplification, l'ordonnance du 23 juillet 2015 procède à une unification des différentes formules contractuelles existantes au profit du marché public et qualifie le contrat de partenariat public privé de "marché de partenariat".

Par ailleurs, le principe de l'allotissement est renforcé puisque l'acheteur devra motiver son choix de ne pas allotir un marché public. 

L’article 10 du code des marchés publics est relatif à l’allotissement des marchés.

L’allotissement consiste, pour la personne publique, à scinder différentes prestations formant un achat public global en plusieurs ensembles autonomes. Chaque entreprise peut ainsi se porter uniquement candidate à l’attribution du ou des lots intéressants son domaine d’activité. La division des prestations en lots permet ainsi la candidature d’entreprises dont les capacités techniques et financières auraient été insuffisantes pour la réalisation du marché non alloti. Le recours à l’allotissement tend ainsi à aviver la concurrence entre les entreprises, en augmentant le nombre de compétiteurs potentiels.

Auparavant, la décision du choix du mode de dévolution du marché relevait de l’appréciation de l’acheteur public, le principe était celui de la liberté de choix.

Cependant, dès 2001, une exception à la liberté de choix entre marché global et marché alloti a été posé. En effet, à la suite de la condamnation du METP, le code des marchés publics interdisait aux acheteurs publics de passer des marchés globaux pour la construction et l’exploitation d’un ouvrage. 

L’article 10 du Code des marchés de 2006 maintient l’obligation d’allotir le marché pour favoriser la concurrence, ce qui favorise l’accès des PME à la commande publique. Toutefois, le code permet qu’il soit dérogé à cette obligation d’allotissement à certaines conditions. La formule du contrat global est réservée par les textes à certaines hypothèses.

La circulaire du 3 août 2006 (portant manuel d’application du Code des marchés publics) expose que « l’article 10 du code fixe comme principe que tous les marchés seront passés en lot séparés, s’ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, sauf si l’allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier ».

Ainsi, dès lors que le découpage du marché en prestations est possible, le pouvoir adjudicateur doit en principe passer un marché alloti.

L’article 10 du code des marchés publics permet d’avoir recours à des marchés globaux dans certains cas précis :

a)    La dévolution du marché est de nature à restreindre la concurrence.

b)    La dévolution du marché en lots séparés risque de rendre l’exécution des prestations techniques difficile (CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, req n° 311379) ou financièrement coûteuse. 

c)    Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. 

Le code ne retenait pas une obligation de justifier ou motiver le recours à un marché global.

En revanche, cette obligation était vérifiée par le juge administratif qui exerce un recours de plein contentieux et non pas simplement un contrôle restreint (TA de PARIS, n°0817554, 24 novembre 2008, Société PROTIM,  et CE, 11 août 2009,Communauté urbaine Nantes Métropole, req n° 319949).

Avec la nouvelle ordonnance, il semble obligatoire de motiver ou justifier le recours au marché global avant son lancement.

Enfin, des dispositions sont également prises aux fin de lutter contre les offres anormalement basses.

Selon l’article 103 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 :

 

« I. - La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016.
II. - Sous réserve de son entrée en vigueur dans les conditions prévues au I, la présente ordonnance s'applique aux marchés publics ainsi qu'aux contrats qui relèvent de cette ordonnance pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016.
 »

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