Modifications des marchés publics en cours d’exécution selon la réforme de la commande publique

En outre, la jurisprudence en droit français sur la question était résiduelle.

Par ailleurs, les décisions de la Cour de Justice de l’Union européenne et les directives considéraient que la modification du contrat en cours d’exécution par voie d’avenants entrainait dans certaines conditions la conclusion d’un nouveau contrat. Ainsi, le régime juridique applicable était incertain.

Désormais, l’article 65 de l’ordonnance de juillet 2015 aborde clairement la modification du marché public: « Les conditions dans lesquelles un marché public peut être modifié en cours d’exécution sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public ».

Il convient de rappeler qu’il existe trois hypothèses dans lesquelles il est possible de modifier un contrat de marché public en cours d’exécution. Il peut être modifié par une intervention du législateur selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, « Commune d’Olivet » du 8 avril 2009. Il peut l’être également par le juge administratif lors de l’examen d’une clause de pénalité d’après l’arrêt du Conseil d’Etat, « OPHLM de Puteaux » de 2009. Enfin, celui-ci peut être modifié par les parties dans les cinq situations prévues par le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Ces hypothèses sont explicitées par le pouvoir réglementaire à l’article 139 dudit décret :

• Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clause de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque ;

• Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial ;

• Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ;

• Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public.

• Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° sont remplies.

On peut souligner qu’il est nécessaire d’être attentif aux jurisprudences à venir concernant l’hypothèse de remplacement du titulaire initial du contrat lors de « la cession du marché public, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de mise en concurrence »

On peut s’interroger sur l’appréciation que fera le juge de la notion de restructuration, sera-t-elle restrictive ou extensive ?

Toutefois, ces modifications sont encadrées par la notion de « modification substantielle » du contrat en cours d’exécution. Cette notion recouvre plusieurs situations dans lesquelles l’acheteur devra conclure un nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique conformément à l’article précité du décret :

• Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale auraient attiré d’avantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

• Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initiale ;

• Elle modifie considérablement l’objet du marché public ;

• Elle a pour effet de remplacer le titulaire par un nouveau titulaire ;