Les biens de retour : tous biens nécessaires au fonctionnement du service public

En l’espèce, le litige portait sur la station de ski communale « Sauze – Super Sauze » créée, aménagée puis exploitée, à partir des années 1930, par différentes personnes privées sur des terrains leur appartenant. Suite à la loi du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne qui a qualifié le service des remontées mécaniques de service public tout en confiant son organisation et son exécution aux communes, il a été conclu le 28 décembre 1998 entre la communauté de communes et une SARL une convention de délégation de service public pour l’aménagement et l’exploitation du domaine skiable pour une durée de 14 ans. A l’expiration du contrat, l’exploitation fut reprise en régie. A cette occasion, un protocole transactionnel a été approuvé, prévoyant notamment le rachat des biens de la station de ski pour un montant de 3 700 000 € hors taxes.

Cependant le Préfet du département a considéré, dans le cadre de son contrôle de légalité, que les délibérations du conseil municipal et de la communauté de communes approuvant le rachat étaient illégales, les déférant devant le Tribunal administratif de Marseille.

En effet, il reproche au protocole d’accord litigieux de soumettre la totalité des biens au régime des biens de reprise mettant illégalement une contribution financière à la charge de la commune.

Suite au rejet des requêtes du Préfet par deux jugements du 18 août 2015, puis par un arrêt du 9 juin 2016 de la Cour administrative d’appel de Marseille, le ministre de l’intérieur s’est pourvu en cassation.

Dans son arrêt de cassation du 29 juin 2018 (n° 402251), le Conseil d’Etat rappelle que les biens de retour sont l’ensemble des biens, meubles ou immeubles, nécessaires au fonctionnement du service public qui dans le cadre d’une concession de service public ont été créés ou acquis par le cocontractant. Dans le silence de la convention, ces biens appartiennent « dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique » et font donc l’objet d’un retour à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité.

Cependant, le cocontractant peut demander une indemnisation du préjudice subi, basée sur la valeur nette comptable des biens, lorsque lesdits biens de retour n’ont pas été totalement amortis, « soit en raison d'une durée du contrat inférieure à la durée de l'amortissement de ces biens, soit en raison d'une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement ».

L’apport majeur de cet arrêt de la juridiction suprême se caractérise par le fait que « ces règles trouvent également à s'appliquer lorsque le cocontractant de l'administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu'il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci ».

Ces biens acquis ou réalisés par le concessionnaire avant la signature du contrat, qui sont nécessaires au fonctionnement du service public, sont des biens de retour. Les juges du Palais-Royal précisent par ailleurs que le fait que l’objet de la concession soit dans le cas d’espèce des remontées mécaniques n’y change rien dans la mesure où la loi Montagne du 9 janvier 1985 n’a pas entendu déroger à ces règles. Ces biens se voient ainsi appliquer le régime juridique afférent aux biens de retour. Autrement dit, ils sont transférés automatiquement dans le patrimoine de la personne publique dès la signature du contrat et font l’objet d’un retour gratuit (s’ils ont été totalement amortis) à l’issue du contrat.

Les parties peuvent prendre en compte cet apport dans la définition de l'équilibre économique du contrat, « à condition que, eu égard notamment au coût que représenterait l'acquisition ou la réalisation de biens de même nature, à la durée pendant laquelle les biens apportés peuvent être encore utilisés pour les besoins du service public et au montant des amortissements déjà réalisés, il n'en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique », cette règle de principe étant posée par le Conseil d’Etat depuis son arrêt de principe du 19 mai 1971, "Mergui". Si l’équilibre du contrat a été mis à mal, notamment au regard des résultats d’exploitation, les parties peuvent opter pour une prise en compte de l’apport par le versement d’une indemnité à l’issue du contrat.

L’affaire a été renvoyée par le Conseil d’Etat à la Cour administrative d’appel de Marseille qui devrait statuer dans les prochains mois, tirant toutes les conséquences pécuniaires afférentes à la qualification des biens en biens de retour.

Sans aucun doute, cette clarification jurisprudentielle améliore la sécurité juridique des concessions en faveur des personnes publiques, prenant en compte la continuité du service public tout en maintenant l’équilibre économique du contrat.