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Complexité et contrat de partenariat

Le 14 septembre 2014
Un complexité qu'il est nécessaire de démontrer pour avoir recours au contrat de partenariat et au dialogue compétitif.
Aux termes de l’article L. 1414-2, II, 1° du CGCT, la complexité d’un projet est
caractérisée lorsque « (…) la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ».

La complexité d’un projet est décrite sous trois approches possibles : la complexité technique, juridique ou financière. Une seule de ces approches suffit pour valider le recours au contrat de partenariat.
La complexité technique doit être évaluée au regard de l’incapacité pour la personne publique de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre à ses besoins, mais également au regard de la difficulté à établir, parmi plusieurs solutions possibles, laquelle est la plus à même de répondre de manière optimale à ses besoins.
La notion de complexité peut donc notamment être envisagée au vu des moyens techniques et en personnel dont dispose chaque personne publique. Ainsi, la complexité pourra être liée à la diversité des éléments composant le projet, à sa technicité (haute technologie), ou à l’absence de précédent.
Il pourra également s’agir de l’absence de compétences dans les domaines concernés ou d’une carence de l’outil technique au sein de l’administration.
Dans un jugement n° 0803471 en date du 26 février 2010, Madame Dillenschneider, le Tribunal administratif de Montpellier a considéré, au sujet du contrat relatif à la construction et à l'entretien du théâtre de l'Archipel à Perpignan, dans ce qui constitue l'une des premières décisions relatives au contrôle du critère d’éligibilité relatif à la complexité, que la complexité architecturale et technique du projet suffisait à justifier le recours au contrat de partenariat.
Le Tribunal a ainsi considéré :
« (…) qu'il ressort des pièces du dossier que le contrat de maîtrise d'œuvre passé avec les Ateliers Jean nouvel pour la réalisation d'un projet de théâtre à Perpignan a abouti à la présentation d'un projet architectural complexe, constitué d'un ensemble de bâtiments reliés entre eux par une pergola vitrée, suspendue et recouverte de végétaux, et comprenant en particulier une salle de spectacles en forme de galet, de couleur grenat et d'aspect brillant ; que les études techniques pour la réalisation de cet ensemble, et en particulier de la salle de spectacles et de son revêtement, dont la forme et l'aspect extérieur étaient novateurs et au cœur du projet, restaient à réaliser à ce stade de son développement ; qu'eu égard à la complexité technique de sa réalisation et à l'importance de l'esthétique du projet, imposant des contraintes spécifiques de maintenance, la commune de Perpignan n'était pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que ce n'est d'ailleurs qu'au terme du dialogue compétitif que la commune a engagé avec les deux groupements, dans le cadre du contrat de partenariat, qu'elle a pu déterminer la technique lui permettant de réaliser la structure et le revêtement de la salle de spectacle concrétisant le projet architectural de maîtrise d'œuvre ; que dès lors qu'elle se trouvait dans l'un des cas prévus à l'article L.1414-2 du Code général des collectivités territoriales, la commune de Perpignan pouvait recourir à un contrat de partenariat public privé pour la réalisation du projet de théâtre de l'Archipel (...) ».
La Cour administrative d’appel de Bordeaux est ensuite venue rappeler récemment dans un arrêt n° 10BX02109 en date du 26 juillet 2012, Commune de Biarritz, que la complexité d’un projet invoquée par la personne publique, pour recourir à un contrat de partenariat, doit être prouvée dans les faits.
La Cour mentionne ainsi que la démonstration de la complexité d’un projet ne saurait se limiter à l’invocation des difficultés inhérentes à tout projet et, à cet égard, que « (…) ni le rapport final d'évaluation préalable, ni l'avis de la mission d'appui au partenariat public privé ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la complexité invoquée (…) ».
Elle ajoute que la possibilité offerte aux collectivités locales par l'article L. 1414-13 du CGCT de ne confier à son cocontractant qu'une partie de la conception de l'ouvrage ne dispense pas la collectivité « (…) de justifier de son incapacité à mener à son terme la part de l'ouvrage réalisée en partenariat, du fait de sa complexité (…) ».
La Cour considère dès lors en l’espèce que la complexité du projet en cause n’est pas avérée aux motifs suivants :
« (…) qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les caractéristiques techniques, fonctionnelles et économiques des ouvrages correspondant aux exigences, performances et besoins décrits dans le programme fonctionnel établi par la commune de Biarritz présenteraient un degré de complexité tel qu'ils n'auraient pu être définis qu'à l'issue de la phase de dialogue prévue par l'article L. 1414-7 précité, et, faisant ainsi obstacle au recours aux formules contractuelles classiques, aurait justifié de déroger au droit commun de la commande publique ; que, par de simples allégations quant à la taille du nouveau bassin, la nécessité de travaux souterrains, la proximité d'autres ouvrages, et la présence du public, la commune n'établit pas non plus que les difficultés techniques présentées par la rénovation du musée de la mer excéderaient sa capacité à définir les moyens techniques répondant à ses besoins ;
Considérant, ensuite, que les perspectives de rapprochement des deux entités, présentées comme une source de rationalisation et de simplification, par le développement des synergies qu'impliquerait ce rapprochement, ne sont pas non plus de nature à conférer à cet ensemble un degré de complexité tel qu'il mettrait la commune dans l'impossibilité de définir les moyens techniques, financiers ou juridiques nécessaires ;
Considérant, enfin, qu'il résulte du règlement de consultation que la commune de Biarritz avait réuni les concours financiers nécessaires à la réalisation de l'opération, en complément de son propre apport, et les a transmis à son cocontractant ; qu'à cet égard, la commune ne saurait donc être regardée comme s'étant trouvée dans l'impossibilité d'établir le montage financier du projet (…) ».

Cette décision a été confirmée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 30 juillet 2014.

Il est donc indispensable de démontrer le critère de la complexité de manière la plus objective possible afin de ne pas remettre en cause le recours au contrat de partenariat et à la procédure de dialogue compétitif.

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